[國際]德國官方采購招標法及招標法的法律保護

德國官方采購招標法在經(jīng)過1998年8月26日的《招標法修改法》修改后作出了全新的規(guī)定，于1999年1月1日生效。為了強調當今招標法的競爭政策上的重要意義，與此相應的規(guī)定被納入德國的卡特爾法（即《反限制競爭法》），成為其中的第97條至第129條。該招標法由此而分為3節(jié)：

第一節(jié)的題目是“招標程序”，規(guī)定招標法的一般原則、適用范圍（官方采購招標人和官方采購招標項目的定義，第99條和第100條）以及招標項目的種類。

第二節(jié)的題目是“審查程序”，它的內容是關于招標法的法律保護的規(guī)定。

第三節(jié)是“其他規(guī)定”，其中首先是規(guī)定特定的損害賠償?shù)氖聦崢嫵伞Ｏ旅姘凑罩攸c對招標法的法律保護進行介紹。

德國官方采購招標法規(guī)定了6種官方采購招標人。其中首先是傳統(tǒng)意義上的官方采購招標人，也就是說地域性團體（聯(lián)邦、州和鄉(xiāng)鎮(zhèn)）及其聯(lián)合體以及公共機構，公共是指由上述團體控制的或者由其給予財政資金的、為完成公共利益所要求的任務而建立的公法或私法法人（例如德國鐵路股份有限公司、德國郵政股份有限公司、國有社會住宅建筑企業(yè)，聯(lián)邦印刷廠）。

除此以外，自然人或私法法人也可以被納入官方采購招標人的定義之內，如果它們在下列情形完成建筑工作——即這種建筑工作50%以上是由傳統(tǒng)意義上的官方采購招標人出資（資助接受者）或者是這種建筑工作是以對該建筑物的使用權作為對價的（建筑使用招標）。最后，在飲用水、能源供應、交通或電信行業(yè)中從業(yè)的自然人或私法法人（行業(yè)招標人）也屬于官方采購招標人，如果此種從業(yè)活動系基于特別的或專屬的權利而進行一個或數(shù)個上述傳統(tǒng)意義上的官方采購招標人至少可以共同控制此種自然人或私法法人。

官方采購招標是上述官方采購招標人與企業(yè)之間的關于有償完成一項履行義務的私法合同，其標的是供貨、建筑或提供服務。但是，《反限制競爭法》第97條及其后諸條只是在標值達到特定的、由歐盟為落實世界貿易組織關于政府采購的協(xié)定而確定的界限值的情況下才適用。在行業(yè)招標人領域適用另外的、多半是更高的界限值。

第一審級中的法律保護

申請要件 招標庭只有基于書面的闡明理由的申請才開始審查程序。有權提出申請的企業(yè)是任何一個在招標項目的招標中存在利益的企業(yè)，如果該企業(yè)認為它的權利因為沒有遵守上述原則或者沒有遵守聯(lián)邦政府在法令中規(guī)定的招標程序的細節(jié)、并且能夠闡明它因所宣稱的對其權利的侵害而受到損害或者將要受到損害。后面的規(guī)定為的是防止根本就沒有機會獲得中標的投標人也提出申請。如果申請人沒有毫不遲延地就其所主張的違反招標法的行為向招標人提出質問，則不允許申請。如果是在公布之時能夠看出的錯誤，必須最遲在投標期限屆滿之前提出質問。

此外，申請只能是在尚未頒布中標之前才允許提出，因為依照德國的招標法，頒布中標和簽訂合同是同時進行的，因此已經(jīng)頒布的中標是不能撤銷的。為了保證提供有效的法律保護，招標人必須最遲在預定頒布中標之前10天告知不能獲得中標的投標人不能獲得中標的理由和將獲得中標的投標人的名字。

送達申請 如果申請不屬于顯然不予許可或理由不足的情況，招標庭即應將申請送達招標人。送達之后，招標人在招標庭做出決定之前以及在向州高級法院提出即時申訴的期限屆滿之前不得頒布中標。但是如果盡快簽訂合同所產生的利益大于推遲招標所產生的不利后果，經(jīng)招標人申請，招標庭可以允許頒布中標。經(jīng)提請審查的申請人申請，州高級法院可以再度禁止頒布中標。

傳喚 其利益被審查決定嚴重觸及的企業(yè)（一般是可望獲得中標的企業(yè)），可經(jīng)申請或依職權被傳喚到庭。被傳喚者也是訴訟參與人，享有同提請審查的申請人和招標人一樣的權利。

調查案情 招標庭在將申請送達招標人時，同時要求招標人提供招標文件，并對與作決定有重大關系的情況進行調查。招標庭在此享有很大的調查職權（要求作出說明、沒收）。所有訴訟參與人均有義務協(xié)助訴訟順利進行。

決定 招標庭的決定原則上經(jīng)過一次口頭審理后作出。但是，如果申請屬于顯然不予許可或理由不足的情況，或者是訴訟參與人同意，也可以不進行口頭審理。

招標庭必須在為期5周的期限之內對申請作出決定、說明理由并送達訴訟參與人。只有對于特別困難的案件才允許作為例外情況而延長這一期限。聯(lián)邦的招標庭迄今為止所有案件都是在5周期限之內結案。

招標庭對申請人的權利是否受到侵害作出決定，并且決定消除侵權后果的適當?shù)拇胧Ｕ袠送ピ诖瞬⒉皇苌暾埖募s束，可以不與申請相關聯(lián)地采取使招標程序依法進行的措施。如果審查程序在申請到達之后因為頒布中標而結束（例如因為招標庭經(jīng)招標人申請而允許頒布中標）

或者通過其他方式而結束，則經(jīng)一名訴訟參與人申請，由招標庭不受期限約束而作出是否存在侵權的確認。

第二審級中的法律保護對招標庭作出的決定，允許以所謂的即時申訴提請州高級法院審理。即時申訴必須在招標庭的決定送達后二周的期限之內向有管轄權的州高級法院提出。除公法法人之外，必須由律師代理。

如果提請審查的申請人系因其申請被招標庭認為不予允許或者以理由不足駁回一事而提出即時申訴，則該申訴具有遲延效力，即不得頒布中標。該遲延效力在為提出即時申訴所規(guī)定的期限屆滿二周之后喪失。州高級法院可以經(jīng)申訴人申請將遲延效力延長至對申訴作出裁判之時。

如果即時申訴系因為招標庭同意申請而由招標人或被傳喚人所提出，則在州高級法院未就申訴或者要求允許頒布中標作出裁判之前，不得頒布中標。

如果州高級法院認為申訴是合理的，則由其撤銷招標庭的決定。它可以自行對案件作出裁判，也可以責令招標庭依照法院的法律觀念重新對案件作出決定。如果一個州高級法院準備變通另外一個州高級法院的裁判，則為了全聯(lián)邦的司法審判的統(tǒng)一性，它應當將案件提交聯(lián)邦最高法院，也就是德國的審理普通訴訟案件的最高一級法院。這時即由聯(lián)邦最高法院取代州高級法院作出裁判。

一般原則的招標類型

官方采購項目應當有競爭地以透明的招標程序招標，招標時國內外的企業(yè)原則上應當平等對待。只有熟悉業(yè)務、有效率和可靠的企業(yè)才予以考慮，中標應當頒給最為經(jīng)濟的投標。

官方采購項目的招標通過公開程序、不公開程序和議標程序完成。原則上應首先采用公開程序；但是這不適用于行業(yè)招標人，行業(yè)招標人可以自由選擇招標程序。

超出上述原則的招標程序的細節(jié)由聯(lián)邦政府通過法令做出規(guī)定。

招標法的法律保護

有管轄權的法律保護機構投標人享有要求官方采購招標人在官方采購項目招標中遵守上述原則和法令所規(guī)定的細節(jié)的主體權利。如果沒有遵守，投標人可以申請?zhí)岢鏊^的審查程序。

對此，在第一審級中由招標庭管轄，在第二審級中由州高級法院管轄。

由于德意志聯(lián)邦共和國實行聯(lián)邦制，所以既有聯(lián)邦的招標庭，也有州的招標庭。聯(lián)邦招標庭管轄在聯(lián)邦責任范圍內的招標，州的招標庭則管轄在其范圍內的招標。聯(lián)邦招標庭必須設在聯(lián)邦卡特爾局內，目前那里有兩個招標庭。州可以自己決定如何設置其招標庭，有的設了一個、有的設了幾個招標庭，設在不同的機構當中。招標庭在作決定時是獨立的，不受指示約束。招標庭作決定時由一名主審人和二名陪審人組成，其中一名陪審人必須是名譽陪審人。

第二審級是一審招標庭所在地在其管轄范圍內的州高級法院。州高級法院在德國的法院系統(tǒng)中一般是普通訴訟案件的二審法院。普通訴訟案件是民事訴訟和刑事訴訟案件。